Stan prawny na: 01.02.2007 r.

Rozwój handlu elektronicznego, nowe środki komunikacji na odległości, usługi on-line, zrodziły pytanie o to czy dotychczasowa regulacja obrotu cywilnoprawnego, a więc podstawy prawne składania oświadczeń woli, zawierania umów, formy czynności prawnych zawarte w kodeksie cywilnym przystając do nowej rzeczywistości naznaczonej postępem technicznym i rewolucją internetową.

Analizy więc wymagało czy przepisy kodeksu cywilnego, nie tylko na skutek wymagań harmonizacyjnych wynikających z konieczności implementacji dyrektywy 2000/3l/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym)[1], ale przede wszystkim wobec dysonansu regulacji z rzeczywistością cyfrową nie powinny ulec modyfikacji.

Konkluzje opisanej analizy implikowały inicjatywę ustawodawczą zmian ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku kodeks cywilny w zakresie konstrukcji oświadczeń woli, sposobów zawierania umów, jak również formy czynności prawnej. W tym ostatnim przypadku, wymóg zmiany wynikał również z implementacji dyrektywy  1999/93/WE z dnia 13 grudnia 1999 r. w sprawie wspólnotowych ram w zakresie podpisów elektronicznych[2] i uchwalenia ustawy z dnia 18 września 2001 roku o podpisie elektronicznym[3].

W powyższym zakresie czynności prawne dokonywane za pomocą środków elektronicznych znalazły więc swą regulację w kodeksie cywilnym na podstawie nowelizacji z 14 lutego 2003 r.[4] potwierdzającej obecność e-commerce w obrocie prawnym.[5]

1. Zawieranie umów

Podstawą zawierania umów w Internecie są ogólne przepisy i regulacje kodeksu cywilnego z modyfikacjami wynikającymi z wprowadzenia zapisów dotyczących elektronicznych oświadczeń woli oraz obowiązków informacyjnych przedsiębiorcy internetowego zapewniających w założeniu ustawodawcy transparentność obrotu i wzmagających ochronę podmiotów słabszych, a w tym przede wszystkim konsumentów. Umowy w sieci mogą więc być zawierane w jednym z trybów przewidzianym przepisami kc, tj.:

1. w trybie ofertowym,
2. w drodze negocjacji
3. w drodze aukcji lub
4. przetargu.

Nie jest jednak jednoznaczną klasyfikacja działań internetowych, zależna czy mamy do czynienia z komunikacją za pośrednictwem stron WWW, komunikatorów internetowych, czy też poczty elektronicznej. Odmienność kwalifikacji implikuje specyfika komunikacji podlegająca przede wszystkim na oznaczonym lub nieoznaczonym kręgu adresatów i użytkowników, a także na rozstrzygnięciu z czyjej inicjatywy komunikacja jest inicjowana.

1.1. Zawarcie umowy za pomocą poczty elektronicznej

Składając oświadczenia woli za pomocą poczty elektronicznej, oświadczenia te kierujemy do konkretnego adresata. Charakterystyczną cechą tej czynności, jak i wszystkich czynności dokonywanych za pośrednictwem Internetu jest fakt, iż są one dokonywane pomiędzy osobami nieobecnymi[6], a zatem do ich oceny pod względem prawnym może mieć zastosowanie nie tylko kodeks cywilny, ale również np. ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny.[7]

W transakcjach za pośrednictwem poczty elektronicznej co do zasady oznaczeni są indywidualnie zarówno nadawca jak i odbiorca komunikatu. Działanie nadawcy może więc być oceniane jako działania oferenta kierującego do oznaczonego adresata oferty – oblata – stanowcze oświadczenie woli zawarcia umowy na określonych, istotnych z punktu widzenia zakresu transakcji, warunkach. Nadawca e-mail może jednak oczywiście zastrzec, że jego oświadczenie nie ma charakteru wiążącej oferty. Treść takiego oświadczenia uznać należy zgodnie z art. 71 kc jako zaproszenie do składania ofert, nie zaś ofertę.

1.2. Zawarcie umowy za pośrednictwem strony WWW

Bardziej złożony problem oceny prawnej wiąże się z komunikacją komercyjną dokonywaną za pośrednictwem stron internetowych WWW (World Wide Web). W odróżnieniu od przesyłania treści handlowych pocztą elektroniczną, prezentowanie tych treści na stronach WWW nie jest kierowane co do zasady do oznaczonego kręgu adresatów. Strona WWW niesie z sobą bowiem wiązkę informacji handlowych kierowanych jest do szerokiego kręgu nieoznaczonych adresatów.

Zdaniem przeważającej części doktryny[8] zawartość stron web sklepów internetowych nie jest ofertą w rozumieniu art. 66 kodeksu cywilnego, a zaproszeniem do zawarcia umowy. Tym samym więc inicjatywa w postaci złożenia oferta zawarcia umowy pochodzi o użytkownika sieci, nie zaś sklepu. Przemawiać ma za tym treść art. 71 kc stanowiącego, iż ogłoszenia, reklamy, cenniki i inne informacje, skierowane do ogółu lub do poszczególnych osób, poczytuje się w razie wątpliwości nie za ofertę, lecz za zaproszenie do zawarcia umowy, tym bardziej, iż na kwalifikację tą wskazują, często zapisy zamieszczone na stronach internetowych wykluczające uznanie zawartego na nich przekazu za ofertę. Prezentowane jest jednak również odmienne stanowisko, wskazujące, iż strony WWW sklepów internetowych, jak np. wskazana w ramce poniżej informacja ze strony księgarni internetowej merlin.pl zawierają wszelkie istotne postanowienia przyszłej umowy, określając towar i cenę, a więc essentialia negotii umowy sprzedaży, co wystarczać ma do uznania komunikatu za ofertę.

Wskazuje się również, iż takie działanie ma zbliżony charakter do wystawienia towaru z ceną na widok publiczny ocenianego na podstawie art. 543 kc stanowiącego, iż „wystawienie rzeczy w miejscu sprzedaży na widok publiczny z oznaczeniem ceny uważa się za ofertę sprzedaży.”

Podkreślenia jednak wymaga jeszcze jedna charakterystyczna dla obrotu elektronicznego cecha, iż odmiennie do złożenia oferty w trybie nazwijmy go „analogowym” stan związania oświadczeniem po stronie oferenta nastąpi dopiero, gdy  oblat niezwłoczne potwierdzi otrzymanie oferty. Zdaje się to przesądzać, iż z punktu widzenia zapewnienia bezpieczeństwa obrotu i pewności stron związania ofertą, uznanie treści stron WWW za zaproszenie do zawarcia umowy, a nie ofertę jest jak najbardziej uzasadnione. Warto mieć również na uwadze, że oferentem w transakcjach zawieranych w Internecie jest zwykle konsument. Adresatem oferty z kolei zwykle bywa przedsiębiorca. Jeżeli przyjąć, że informacje handlowe prezentowane na stronach WWW są zaproszeniem do składania ofert, to obowiązek potwierdzenia oferty przez przedsiębiorcę można traktować jako formę zabezpieczenia interesów konsumentów[9]. Pamiętać jednak należy, iż nie są to jedyne obowiązki przedsiębiorcy, bowiem dodatkowe obowiązki nakłada na nich ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną.

1.3. Tryb ofertowy zawarcia umowy

Jak wynika z wyżej omówionej specyfiki zawierania umów przez Internet podstawowe znaczenie przy rozważaniu trybów zawierania umów ma tryb ofertowy z niewielką modyfikacją w przypadku stron WWW dotyczącą zaproszenia do składania ofert.

Definicja oferty

Zgodnie z art. 66 § 1 k.c. oferta to:
„Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.”

Doktrynalnie oferta rozumiana jest jako oświadczenie woli wyrażające stanowczy zamiar zawarcia umowy i zawierające jej istotne postanowienia. Oświadczenie jest kierowane do oznaczonej osoby lub osób w sposób umożliwiający jej dojście do adresata. Oferta jest jednostronnym oświadczeniem woli i z chwilą jej złożenia wywołuje stan związania po stronie oferenta.

Konstytutywną przesłanką oferty jest wskazanie istotnych postanowień przyszłej umowy, podobnie jak obowiązek skierowania oferty do oznaczonej osoby. Po zmianie kodeksu cywilnego pominięto natomiast konieczność oznaczenia terminu, w którym oferent jest ofertą związany

Oferta elektroniczna

Konstrukcję prawną oferta elektroniczna uzyskała na skutek opisanej powyżej nowelizacji kodeksu cywilnego dokonanej ustawą z 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, wprowadzająca szczególne regulujące obrotu elektronicznego.

Zgodnie z art. 66¹ kc „§ 1. Oferta złożona w postaci elektronicznej wiąże składającego, jeżeli druga strona niezwłocznie potwierdzi jej otrzymanie.

§ 2. Przedsiębiorca składający ofertę w postaci elektronicznej jest obowiązany przed zawarciem umowy poinformować drugą stronę w sposób jednoznaczny i zrozumiały o:

1)  czynnościach technicznych składających się na procedurę zawarcia umowy;

2)  skutkach prawnych potwierdzenia przez drugą stronę otrzymania oferty;

3)  zasadach i sposobach utrwalania, zabezpieczania i udostępniania przez przedsiębiorcę drugiej stronie treści zawieranej umowy;

4)  metodach i środkach technicznych służących wykrywaniu i korygowaniu błędów we wprowadzanych danych, które jest obowiązany udostępnić drugiej stronie;

5)  językach, w których umowa może być zawarta;

6)  kodeksach etycznych, które stosuje, oraz o ich dostępności w postaci elektronicznej.

§ 3. Przepis § 2 stosuje się odpowiednio, jeżeli przedsiębiorca zaprasza drugą stronę do rozpoczęcia negocjacji, składania ofert albo do zawarcia umowy w inny sposób.

§ 4. Przepisy § 1-3 nie mają zastosowania do zawierania umów za pomocą poczty elektronicznej albo podobnych środków indywidualnego porozumiewania się na odległość.

§5. Nie stosuje się ich także w stosunkach między przedsiębiorcami, jeżeli strony tak postanowiły.”

Na podstawie §1 powołanego przepisu ustanowiony został szczególny tryb zawierania umowy w postaci elektronicznej. Oferent składając ofertę, odmiennie niż w przypadku określonym w art. 66 § 1 k.c., nie jest nią związany, aż do chwili potwierdzenia jej otrzymania od drugiej strony. Istotna jest przy tym chwila potwierdzenia, która powinna nastąpić niezwłocznie. Dla zawarcia umowy konieczne są ze strony oblata co najmniej dwie czynności, po pierwsze niezwłoczne potwierdzenie uzyskania oferty drogą elektroniczną, a po drugie ustosunkowanie się do samej oferty.

Chwila złożenia oferty drogą elektroniczną

Rozstrzygnięcie problemu chwili złożenia oświadczenia woli drogą elektroniczną również znalazło się w ustawie nowelizującej kodeks cywilny z dniem 14 lutego 2003 roku. W art. 61 § 2 k.c. ustawodawca wprowadził odrębny sposób ustalania terminu złożenia oświadczenia woli w postaci elektronicznej stanowiącym wyłom w dotychczasowej zasadzie tzw. skrzynki pocztowej adresata lub tzw. teorii doręczenia sankcjonowanej przepisem art. 61 § 1 kc, stanowiącym, iż „oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią”. W myśl uzupełnionego o § 2 przepisu art. 61 kc: „Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią”.
Wskazać jednak należy na wadliwość lub co najmniej kontrowersyjność tego przepisu, na co słusznie zwraca uwagę Paweł Podrecki. Nie pozwala on bowiem precyzyjnie określić, czy elektronicznie przesyłana wiadomość, przechodząc przez system informatyczny adresata, wywiera już skutek doręczenia, czy w celu osiągnięcia takiego skutku potrzebne jest jeszcze zapisanie danych w systemie informatycznym odbiorcy pozostającym pod jego kontrolą.[10]

Oceniając chwilę złożenia oferty w postaci elektronicznej z zamiarem zawarcia umowy, pamiętać jednak należy, iż powstanie stanu związania złożoną w ten sposób ofertą zależne jest w myśl art. 66¹ § 1 kc od jej niezwłocznego potwierdzenia przez adresata, w przeciwnym razie stan związania ustaje i do skutecznego zawarcia umowy nie dojdzie.

2. Obowiązki informacyjne przedsiębiorcy w transakcjach za pośrednictwem Internetu

Na przedsiębiorców zawierających transakcje poprzez sieć zgodnie z powołanym wyżej art. 66¹ § 2 k.c. nałożone zostały dodatkowe obowiązki informacyjne. I tak przedsiębiorca składający ofertę w postaci elektronicznej jest obowiązany przed zawarciem umowy poinformować drugą stronę w sposób jednoznaczny i zrozumiały o:

1)  czynnościach technicznych składających się na procedurę zawarcia umowy;

2)  skutkach prawnych potwierdzenia przez drugą stronę otrzymania oferty;

3)  zasadach i sposobach utrwalania, zabezpieczania i udostępniania przez przedsiębiorcę drugiej stronie treści zawieranej umowy;

4)  metodach i środkach technicznych służących wykrywaniu i korygowaniu błędów we wprowadzanych danych, które jest obowiązany udostępnić drugiej stronie;

5)  językach, w których umowa może być zawarta;

6)  kodeksach etycznych, które stosuje, oraz o ich dostępności w postaci elektronicznej.

Wskazać należy jednak, iż nie są to jednak jedyne obowiązki informacyjne obciążające przedsiębiorców dokonujących transakcji w Internecie. Jak zostało bowiem wspomniane, czynności prawne w sieci są czynnościami prawnymi pomiędzy nieobecnymi. Tym samym więc znajdzie tu zastosowanie ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny[11], a zwłaszcza art. 9 stanowiący, iżkonsument powinien być poinformowany, przy użyciu środka porozumiewania się na odległość, najpóźniej w chwili złożenia mu propozycji zawarcia umowy, o:

1)  imieniu i nazwisku (nazwie), adresie zamieszkania (siedziby) przedsiębiorcy oraz organie, który zarejestrował działalność gospodarczą przedsiębiorcy, a także numerze, pod którym przedsiębiorca został zarejestrowany,

2)  istotnych właściwościach świadczenia i jego przedmiotu,

3)  cenie lub wynagrodzeniu obejmujących wszystkie ich składniki, a w szczególności cła i podatki,

4)  zasadach zapłaty ceny lub wynagrodzenia,

5)  kosztach oraz terminie i sposobie dostawy,

6)  prawie odstąpienia od umowy w terminie dziesięciu dni, ze wskazaniem wyjątków, o których mowa w art. 10 ust. 3,

7)  kosztach wynikających z korzystania ze środków porozumiewania się na odległość, jeżeli są one skalkulowane inaczej niż wedle normalnej taryfy,

8)  terminie, w jakim oferta lub informacja o cenie albo wynagrodzeniu mają charakter wiążący,

9)  minimalnym okresie, na jaki ma być zawarta umowa o świadczenia ciągłe lub okresowe,

10)  miejscu i sposobie składania reklamacji,

11)  prawie wypowiedzenia umowy, o którym mowa w art. 8 ust. 3.

Informacje, o których mowa, powinny być sformułowane jednoznacznie, w sposób zrozumiały i łatwy do odczytania.

Dodatkowe obowiązki informacyjne dla przedsiębiorców wprowadza w zakresie swego zastosowania również ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną[12], a także ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego[13],  o czym niżej.

2.1. OWU w Internecie

Równolegle z wprowadzeniem w art. 66¹ k.c. obowiązku informacyjnego dla przedsiębiorców dodany został art. 384 § 4 k.c. traktujący o możliwości stosowania wzorców umownych do transakcji internetowych. Na podstawie tego przepisu strona posługująca się wzorcem umowy w postaci elektronicznej, powinna udostępnić go drugiej stronie przed zawarciem umowy w taki sposób, aby mogła ona wzorzec ten przechowywać i odtwarzać w zwykłym toku czynności. Koniecznym jest więc stworzenie technicznych warunków do zapisania strony WWW zawierającej tekst stosowanego przez przedsiębiorcę regulaminu, np.  dzięki wykorzystaniu funkcji przeglądarki internetowej lub też umożliwienie ściągnięcia odpowiedniego pliku.

Stosowanie wzorców podlega regulacji ogólnej zarówno kodeksu cywilnego jak i ustaw szczególnych, w zakresie tak ich treści, jak i oceny ewentualnej abuzywności ich postanowień. Niewątpliwie jednak stosowanie OWU w kompaktowy sposób umożliwia wywiązanie się przez przedsiębiorcę z nałożonych na niego obowiązków informacyjnych.

3.  Podpis elektroniczny

3.1. Podstawowe zagadnienia techniczne funkcjonowania podpisu elektronicznego

Omawianie zawierania umów przez Internet to nie tylko tryby zwarcia umowy, sposób składania oświadczenia woli, ale również forma. Wiążą się z tym dylematy prawne, które wymagały odrębnej regulacji niż w świecie analogowym.

Podpisanie umowy, a więc nadanie czynności prawnej formy pisemnej to według dotychczasowej regulacji złożeniem podpisu jako znaku graficznego pod zawierającym postanowienia umowne tekstem oświadczeń woli.

Podpis taki spełnia określone funkcje:
1. identyfikującą, a więc pozwalającą na stwierdzenie kto go podpisał;

2. stwierdza stanowczą decyzję wywołania skutków prawnych, a więc złożenia  świadczenia woli określonej powyżej treści;

3. wskazuje w którym miejscu nasze oświadczenie woli zostało zakończone, a więc zapewnia jego integralność[14]

Oczywiście w obrocie pojawiają się wyjątki dotyczące dokumentów in blanco, orzecznictwo wskazało również, iż należy od podpisu odróżnić inicjały czy parafę bowiem spełniają one w obrocie odmienne funkcje, a także na ocenę czytelności podpisu. W tym zakresie wypowiadał się Sąd Najwyższy, wskazując, iż w obrocie może być stosowany podpis nieczytelny, powinien być on jednak złożony w formie zwykle używanej przez wystawcę. (Uchwała 7 sędziów SN z dnia 30 grudnia 1993 roku III CZP 146/93)

Obecnie oprócz tradycyjnych pisemnej czy ustnej formy przekazywania oświadczeń woli drogą elektroniczną mogą również być przekazywane treści zawierające nasze oświadczenia woli, a więc prawnie relewantne. Odwołując się do art. 60 kc stanowiącego, iż z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonywającej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny (oświadczenie woli), w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej. A więc do samego skutecznego złożenia oświadczenia woli nie są potrzebne dodatkowe warunki poza wymienionymi w art.60 kc, chyba że co innego wynika z przepisów szczególnych np. dotyczących testamentów.

Rozstrzygnięcia prawnego wymagało jednak, jak czynnościom zawieranym za pośrednictwem Internetu nadać walor pisemności, tak by zachowane były z jednej strony funkcje podpisu, w szczególności funkcja identyfikująca, z drugiej zaś przymiot dowodu w postępowaniu sądowym.

Rozwiązanie problemu przyniosła regulacja podpisu elektronicznego, dzięki któremu nasze oświadczenia woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu zostają zrównane pod względem doniosłości prawnej z podpisem własnoręcznym, a tym samym z formą pisemną czynności prawnej zgodną z art. 78 kc.

Rozwiązanie prawne bazuje na rozwiązaniu technicznym algorytmu szyfrującego niesymetrycznego umożliwiającego stworzenie instrumentu elektronicznego spełniającego takie same funkcje jak podpis własnoręczny, a więc:

- identyfikacyjnej

- potwierdzającej wyrażenie stanowczej woli złożenia oświadczenia woli o określonej treści

- a także potwierdzającej integralność oświadczenia woli i jego zakończenie.

Porównując podpis tradycyjny własnoręczny z elektronicznym stwierdzić należy:

Podpis elektroniczny składa się w istocie z dwóch kluczy prywatnego i publicznego. Prywatny służy do zaszyfrowania – podpisania wiadomości, publiczny zaś przesyłany wraz z wiadomością lub osobna do jej odszyfrowania. Metody szyfrowania parą asymetrycznych kluczy mogą więc służyć dwóm celom: utajnianiu dokumentów, aby były nie do odczytania przez osoby niepowołane, oraz elektronicznemu podpisowi, aby było wiadomo, kto dokument sygnuje, za względu na to iż klucz szyfrujący przyporządkowany jest tylko jednej osobie i jest, czy też powinien być niepowtarzalny. Dysponowanie wyłącznie parą kluczy – prywatnym i publicznym nie wyczerpuje jednak całości konstrukcji podpisu elektronicznego. Przesyłanie wraz z zaszyfrowaną (podpisaną kluczem prywatnym) wiadomością klucza publicznego nie pozwala bowiem na potwierdzenie tożsamości nadawcy. mechanizm elektronicznego podpisu ma jeden podstawowy brak. Czyli wiemy, iż wiadomość pochodzi od jakiejś osoby, która go przysłała wraz kluczem publicznym. Na tej tylko podstawie, a więc przy zaangażowaniu wyłącznie dwóch stron, wysyłającego i odbiorcy nie sposób potwierdzić tożsamości uczestników. Identyfikacji uczestników służy utworzona w oparciu o ustawę niezależna instytucja certyfikująca, u której każdorazowo można potwierdzić tożsamość kontrahenta.
Nadawca wysyłając więc do odbiorcy podpisany elektronicznie dokument (lub wyciąg z niego), dołącza do niego certyfikat, a odbiorca odszyfrowuje go, posługując się kluczem publicznym pobranym z certyfikatu, dzięki czemu wie, że na pewno należy do nadawcy. Weryfikacja certyfikatu może nastąpić w każdym przypadku np. poprzez strony internetowe instytucji certyfikujących wydających przesyłane certyfikaty.

Ostatecznie więc dla skutecznego a zarazem bezpiecznego złożenia podpisu elektronicznego konieczne jest zaangażowanie trzech podmiotów, nadawcy, odbiorcy i niezależnej instytucji certyfikującej.

3.2. Regulacje prawne podpisu elektronicznego

Zasady techniczne podpisu elektronicznego ujęte zostały w ramy prawne, na skutek dostrzeżenia przez ustawodawców zagrożeń jakie płyną dla pewności obrotu z charakterystycznych cech Internetu, a więc anonimowości i globalnego charakteru.

Regulacje:

- pierwsze regulacje prawne: UTAH, pozostałe stany, ONZ i konwencja
modelowa UNCITRAL[15]

- regulacje wspólnotowe;

a. Dyrektywa w sprawie ramowych warunków wspólnoty co do podpisu elektronicznego z dnia 13 grudnia 1999 roku[16] podstawa wydania art. 47 ust 2, 55, 95 oraz 251 Traktatu.

b. Niemcy tzw. Signaturgesetz (SigG) [ustawa o podpisie elektronicznym] = art. 3 Gesetz zur der Rahmenbedingungen fur Informations- und Kommunikationsdienste (IuKDG) [ustawa w sprawie uregulowania ogólnych warunków dla usług informacyjnych i komunikacyjnych tzw. „ustawa o multimediach”][17]

c. Polska ustawa o podpisie elektronicznym z dnia 18 września 2001
roku[18].

Niemiecka ustawa już obowiązująca wraz z rozporządzeniem wykonawczym od 1997 roku jest niemalże dokładnym tłumaczeniem dyrektywy.  Jest to również cechą polskiej ustawy, choć co do pełnej zgodności z prawem unijnym były i są nadal poważne wątpliwości.

Zwrócić należy uwagę na pewną dwutorowość regulacji zarówno dyrektywy jaki ustawy. Zapisu z jednej strony dotyczą bowiem podpisu elektronicznego(zwykłego) z drugiej bezpiecznego podpisu elektronicznym, urządzenia do. składania (generowania) podpisu i bezpiecznego urządzenia do. składania (generowania) podpisu, urządzenia do weryfikowania podpisu i bezpiecznego urządzenia do weryfikowania podpisu, certyfikacie i kwalifikowanym certyfikacie, podmiocie świadczącym usługi certyfikacyjne i kwalifikowanym podmiocie świadczącym usługi certyfikacyjne. Dwutorowość wynika z podziału na podpis elektroniczny zwykły i podpis elektroniczny kwalifikowany. Podział ten jest istotny z uwagi na konsekwencje  prawne wskazane w art. 5 ust 2 oraz pośrednio w art. 54 ustawy wprowadzającym zmiany do kodeksu cywilnego szczególności w zakresie art. 78 dodając ust. 2 stanowiący, iż oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoznaczne formie pisemnej.

Istotne jest więc to rozróżnienie bowiem podpis elektroniczny tzw. zwykły nie spełnia wymogów do zrównania go z formą pisemną, nie jest jednak zupełnie pozbawiony doniosłości prawnej, znajdzie tu bowiem zastosowanie tzw. pactum de forma z art. 76 kc.

„Art. 76. Jeżeli strony zastrzegły w umowie, że określona czynność prawna między nimi powinna być dokonana w szczególnej formie, czynność ta dochodzi do skutku tylko przy zachowaniu zastrzeżonej formy. Jednakże gdy strony zastrzegły dokonanie czynności w formie pisemnej, nie określając skutków niezachowania tej formy, poczytuje się w razie wątpliwości, że była ona zastrzeżona wyłącznie dla celów dowodowych.”

W rozumieniu ustawy podpis elektroniczny to dane w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej podpis elektroniczny. Bezpieczny podpis elektroniczny to podpis który:

a. jest przyporządkowany wyłącznie do osoby składającej ten podpis;

b. jest sporządzony za pomocą podlegających kontroli osoby składającej podpis elektroniczny bezpiecznych urządzeń służących do składania podpisu elektronicznego i danych służących do składania takiego podpisu;

c. jest powiązany z danymi, do których został dołączony, w taki sposób, że jakakolwiek późniejsza zmiana tych danych jest rozpoznawalna.

Skutki złożenia bezpiecznego podpisu elektronicznego:

- po pierwsze to okoliczność, iż jego złożenie jest równoznaczne pod względem skutków prawnych z podpisem własnoręcznym, a więc formą pisemną i to także formą pisemną pod rygorem nieważności.

- kolejny skutek to taki, iż po dokonaniu podpisu rozpoznawalne są wszelkie zmiany dokonane w okresie późniejszym, zapewnia więc integralność naszego oświadczenia woli.

- podpis taki stanowi dowód tego, że został złożony przez osobę określoną w certyfikacie jako składającą podpis — zapis ten jest analogiczny do art. 245 KPC stanowiącego o mocy dowodowej dokumentu prywatnego.[19]

Ustawa o podpisie elektronicznym w dalszej części określa także zasady świadczenia usług związanych z podpisem elektronicznym oraz nadzoru nad podmiotami świadczącymi te usługi w tym zwłaszcza dotyczącymi wystawiania certyfikatów.

Istotne znaczenie przy funkcjonowaniu podpisu elektronicznego ma certyfikat kwalifikowany Jest to bowiem, zgodnie z art. 3 pkt 10 elektroniczne zaświadczenie, wydawane niezależną instytucję certyfikującą, która jest wpisany do rejestru kwalifikowanych podmiotów świadczących usługi certyfikacyjne, za pomocą którego dane służące do weryfikacji podpisu elektronicznego (klucz publiczny) są przyporządkowane do osoby składającej podpis elektroniczny i umożliwiają identyfikację tej osoby.

Oczywiście świadczenie takich usług nie wymaga ani zezwolenia ani koncesji, zgodnie z dyrektywą art. 3 ust. 1.  Niemniej jednak taki kwalifikowany certyfikat może wydać wyłącznie instytucja wpisana do rejestru w Polsce lub UE.

Certyfikat ważny jest w okresie w nim wskazanym, zaś skutki tego również określa ustawa w art. 5

4. Podsumowanie

Podsumowując należy chyba stwierdzić, iż regulacje prawne wspólnotowe i wydane na ich podstawie regulacje prawne polskie spełniają podstawowe postulaty regulacyjne podpisu elektronicznego, do których należą  w szczególności:

- zrównanie formy elektronicznej czynności prawnych z formą pisemną

- zapewnienie mocy dowodowej elektronicznym dokumentom

- zapewnienie bezpieczeństwa obrotu dzięki stworzeniu możliwości, działania poza państwowych instytucji certyfikujących

- nałożenie na instytucje certyfikacyjne odpowiedzialności za niewykonanie i nienależyte wykonanie ciążących na nich zobowiązań.

Cennym jest również, zarówno w dyrektywie, jak i ustawie polskiej, co zostało podniesione w uzasadnieniu rządowego projektu, iż definicja podpisu elektronicznego ma charakter otwarty, umożliwiający jej elastyczne dostosowanie do pojawiających się możliwości technicznych, traktując podpis elektroniczny jako dane w postaci elektronicznej, nie przesądzając ostatecznie o nośniku tych danych.