Stan prawny na: 01.01.2010 r.

Ustawa z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. 2002, Nr 144, poz. 1204 z późn.zm.)[1] jest podstawową regulacją dla handlu elektronicznego. Stanowi ona jednocześnie implementację bardzo istotnych przepisów dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego[2], dotyczących wyłączeń odpowiedzialności niektórych usługodawców internetowych, które zostały implementowane w art. 12-15 uśude. Regulacja ta pomimo małej objętości nie była wolna od błędów, na które zwracano uwagę nie tylko w literaturze przedmiotu[3], ale które stały się również przedmiotem zainteresowania Komisji Europejskiej. W wyniku wskazań Komisji Europejskiej dotyczących błędnej implementacji dyrektywy e-commerce, polski ustawodawca zdecydował się na nowelizację przepisów uśude, która została wprowadzona ustawą z dnia 7 listopada o zmianie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. 2008, Nr 216, poz. 1371).

1. Najważniejsze zmiany wprowadzone nowelą listopadową w regulacji odpowiedzialności usługodawców internetowych.

a. Zmiana dotycząca katalogu wyłączeń stosowanie ustawy:

Bardzo istotna zmiana została wprowadzona w przepisie art. 3 pkt. 3 uśude. Przepisy art. 3 zawierają katalog wyłączeń stosowania przepisów całej uśude. Dotychczas przepis art. 3 pkt. 3 wyłączał zastosowanie przepisów całej uśude do świadczenia przez operatora usług telekomunikacyjnych polegających na przekazywaniu danych lub sygnałów między zakończeniami sieci telekomunikacyjnej, jeżeli przekaz ten dokonywany jest w oparciu o zasady określone w art. 12. Na tle tej regulacji powstał istotny problem, ponieważ przepis ten wyłączał zastosowanie całej ustawy także usługodawców świadczących usługi mere conduit pomimo, że przepisy art. 12 uśude wskazują kiedy odpowiedzialność takiego właśnie usługodawcy za przesyłane przez niego dane zostaje wyłączona. Było tak dlatego, że usługi mere conduit stanowią jednocześnie usługę telekomunikacyjną. Istniejący przed wejściem w życie nowelizacji listopadowej zapis sprawiał, że wyłączenie odpowiedzialności przewidziane w przepisie art. 12 stawało się martwą normą. Zastosowanie znalazłaby jedynie wówczas, gdy inny podmiot tzw. access provider zapewniał dostęp do Internetu oraz zajmował się przesyłem danych między komputerem a Internetem, a inny, tzw. network provider, zapewniał infrastrukturę sieciową. Wówczas poprzez wykładnię celowościową[4] przepisów art. 12  możliwe było ich zastosowanie do network providera.

Usunięcie powyższego błędu legislacyjnego w drodze wykładni było bardzo trudne choć teoretyczne możliwe poprzez skorzystanie z podziału usługi mere conduit przyjętej w doktrynie niemieckiej[5]. Wskazane rozróżnienie wskazywało, że powyższa usługo posiada aspekt techniczny oraz treściowy, co w konsekwencji przy skorzystaniu z wykładni celowościowej poprzez odwołanie się do dyrektywy e-commerce pozwalało przyjąć, że ustawodawca nie chciał objąć wyłączeniem z przepisu art. 3 pkt. 3 aspektu treściowego, czyli dotyczącego przesyłanych informacji, a jedynie aspekt techniczny. Dzięki temu rozróżnieniu można było dojść do wniosku, że odpowiedzialność podmiotów świadczących usługi mere conduit za treść przesyłanych informacji nie została wyłączona, co zresztą było zgodne z celem wprowadzenia powyższego wyłączenia w przepisach dyrektywy e-commerce.

Przedstawiona droga interpretacyjna była jednak obarczona dużym ryzykiem, że w przypadku procesu sądowego może ona zostać odrzucona przez sądy. W związku z tym bardzo pozytywnie należy ocenić zmianę przepisu art. 3 pkt. 3 uśude, który stanowi obecnie, że przepisów ustawy nie stosuje się do świadczenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego usług telekomunikacyjnych, z wyłączeniem art. 12-15. Dzięki tej zmianie nie ma w tej chwili wątpliwości, że przepisy art. 12 uśude znajdą zastosowanie do usługodawców świadczących usługę mere conduit, w efekcie czego ich odpowiedzialność, po spełnieniu przesłanek tam określonych będzie wyłączona.

b. Objęcie zakresem zastosowania przepisu art. 12 ust. 1 network providera.

Dotychczas powyższy przepis wskazywał, że nie ponosi odpowiedzialności za przekazywane dane ten, kto…. . Ta treść wywoływała wątpliwość co do swego zakresu podmiotowego. Wykładnia językowa prowadziła bowiem do wniosku, że regulacja ta obejmuje jedynie access providera pozostawiając network providera poza zakresem zastosowania powyższej normy. Problem ten był możliwy do rozwiązania dzięki zastosowaniu wykładni celowościowej, która nawiązywała do dyrektywy e-commerce. Ta bowiem wyłączała również odpowiedzialność network providera.

Obecnie norma art. 12 ust 1 została sformułowana w sposób następujący: usługodawca, który świadczy usługi drogą elektroniczną obejmujące transmisję w sieci telekomunikacyjnej danych przekazywanych przez odbiorcę usługi lub zapewnienie dostępu do sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne, nie ponosi odpowiedzialności za treść tych danych, jeżeli… . Dzięki takiemu sformułowaniu dotychczasowe wątpliwości interpretacyjne przestają być aktualne. Ma to również istotny wymiar praktyczny, ponieważ coraz częściej na rynku zdarzają się sytuacje, gdy kto inny jest access providerem a kto inny network providerem.

c. Zmiany pojęciowe – wprowadzenia pojęcia „przekazu danych”

W przepisach art. 12 ust. 1 pkt. 1 wprowadzono zmianę zastępując pojecie „transmisji” pojęciem „przekazu danych”. Dotychczas omawiany przepis brzmiał „nie jest inicjatorem transmisji”, a obecnie „nie jest inicjatorem przekazu danych”. Przedmiotowa zmiana jest związana z brakiem precyzji w dotychczasowym sformułowaniu. Usługodawca świadczący usługi mere conduit z technicznego punktu widzenia zawsze jest inicjatorem transmisji. Z tego względu taki zapis wymagał wykładni w celu uzupełnienia, że nie chodzi o techniczną inicjację transmisji, lecz o działanie ludzkie polegające na podjęciu decyzji o rozpoczęciu transmisji danych. Pomimo braku precyzji przedmiotowa norma nie budziła, a w każdym razie nie powinna budzić wątpliwości, co do swej istoty. Obecne sformułowanie, tak w istocie niewiele tu zmienia, ponieważ nadal można postawić pytanie, czy chodzi o samo techniczne zainicjowanie przekazu danych, czy też podjęcie decyzji o rozpoczęciu przekazu danych. Taka zmiana nie jest również wymuszona brzmieniem dyrektywy e-commerce.

Chodziło najprawdopodobniej zatem o pewne ujednolicenie pojęć pomiędzy poszczególnymi punktami art. 12 ust. 1 uśude, dotychczas każdy z nich posługiwał się innym pojęciem, co jednak nie było specjalnym utrudnieniem.

d. Zmiana w przepisie art. 12 ust. 1 pkt. 3 uśude.

Powyższy przepis miał dotychczas następujące brzmienie: „nie usuwa albo nie modyfikuje danych będących przedmiotem transmisji”, obecnie przepis ten został sformułowany inaczej: „nie wybiera oraz nie modyfikuje informacji zawartych w przekazie.” Z zestawienia tych dwóch norm wynika, że pojęcie danych zastąpiono pojęciem informacji, a pojęcie transmisji pojęciem przekazu. Istotna jest ta pierwsza zmiana. Jest to związane z tzw. packet switching transmission. Jest to sposób przesyłania informacji w Internecie polegający na dzieleniu danych, w których informacja jest zawarta na małe pakiety, by szybciej przesłać je do użytkownika. Na tle regulacji sprzed nowelizacji listopadowej mogła powstać wątpliwość, czy podział danych w ramach packet switching transmission stanowi modyfikację danych w rozumieniu przepisu art. 12 ust. 1 pkt. 3 uśude. Odpowiedź na to pytanie była negatywna, ponieważ wykładnia celowościowa przeczyła takiemu stanowisku. Obecnie wprowadzenie pojęcia informacji w miejsce danych sprawia, że taka wykładnia nie jest w ogóle potrzebna. Przyjąć bowiem można, że w ramach packet switching transmission następuje jedynie modyfikacja danych (poprzez ich podział) informacja natomiast pozostaje niezmieniona. Wprowadzoną zmianę należy ocenić pozytywnie, choć jednocześnie należy zaznaczyć, że odpowiednia wykładnia tego przepisu pozwalała rozwiązać wszelkie wątpliwości na tle interpretacji tej regulacji.

2. Podsumowanie.

Nowelizacja listopadowa w generalnej ocenie stanowi krok w dobrą stronę, choć niektóre zmiany nią wprowadzone były w swej istocie zbędne, ponieważ istniejące wątpliwości można było usunąć w drodze wykładni. Dobrze stało się jednak, że ustawodawca zmienił treść przepisu art. 3 pkt. 3 uśude oraz przepis art. 12 ust. 1 rozszerzając jego zastosowanie na network providera.

Obecnie ustawodawca powinien przyjrzeć się również przepisom art. 14 uśude, które w kilku miejscach wymagają modyfikacji, ponieważ nie są zgodne z treścią dyrektywy e-commerce. Błędy w nich się znajdujące są juz jednak tematem na oddzielny artykuł.

[1] Zwana dalej „uśude”.

[2] Zwana dalej „uśude”.

[3] Przykładowo: X. Konarski, Komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, Warszawa 2004.

[4] Należało stosować wykładnię celowościową nawiązując do przepisów dyrektywy e-commerce, ponieważ przepis art. 12 ust. 1 uśude był błędnie sformułowany i nie wymieniał network providera w swej treści.

[5] Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Technische Kontrollmöglichkeiten und multimediarechtliche Regelungen, München 1999, Nb. 267; Bender/ Kahlen, Neues Telemediengesetz verbessert den Rechtsrahmen für Neue Dienste und Schutz vor Spam-Mails, MMR 2006, s. 591.